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Concepto.

Regulación.

Las principales “herramientas” para combatir el abuso por parte de las entidades financieras, están en la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), instrumento legal que se materializó en el derecho español a través de la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. 

Tras publicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, el pago de los gastos hipotecarios por prestamista y prestatarios queda fijado por dicha Ley.

¿Pero que ocurre con los préstamos firmados antes de dicha fecha? Lo iremos viendo a lo largo de este resumen.

 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 705/2015, DE 23 DE DICIEMBRE.

La STS 705/2015, determinó el carácter abusivo y por lo tanto la nulidad de las cláusulas que en préstamos con garantía hipotecaria, trasladasen de forma automática al consumidor de los gastos de una operación de préstamo de este tipo.

Dicha STS hace especial énfasis en el concepto de consumidor que la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios describe en su artículo 3, el cual posteriormente fue modificado por el Real Decreto-Ley 1/2021, de 19 de enero, introduciendo un nuevo apartado 2 para incluir la figura de persona consumidora vulnerable. Además hay que estar a lo que contempla la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, a los cuales define de la siguiente forma:

"... toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".

Resumiendo el contenido de la STS 705/2015, acudiremos a las palabras de nuestro Alto Tribunal, que establece que "... no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecan, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva, afirman los magistrados, que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

PRE Y POS, LEY 5/2019 DEL 16 DE JUNIO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

A esta Ley se la conoce usualmente como "nueva ley hipotecaria", su normativa es desarrollada a través Del Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, el cual desarrolla parcialmente dicha ley.

El mérito de esta ley, ley que regula la actividad financiera, una vez más no la tienen nuestro políticos, el mérito es del Parlamento Europeo y del Consejo y de la Directiva 2014/17/UE de 4 de febrero. Por lo que la Ley 5/2019 es una transposición de dicha Directiva, la cual trata de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos.

La Ley 5/2019, regula fundamentalmente:

1. Alberga normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito.
   
2. Regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios.
   
3. Intenta reforzar el régimen jurídico que rigen estos tipos de préstamos allí donde pudiera existir confusión o simplemente una laguna legal (regula la fase precontractual, intenta establecer un equilibrio entre las partes, prohibe las ventas vinculadas, prohibición de la cláusula suelo, etc...).

Nuestro Tribunal Supremo a través de su Sentencia 705/2015, declaró la abusividad de este tipo de cláusulas abusivas sobre los consumidores, las cuales paradójicamente se amparaban en el art. 89.3 de la LGDCU.

Durante el año 2019, el Tribunal Supremo a través de sucesivas sentencias fija doctrina asignando la distribución de los gastos de la siguiente forma:

1. Gastos de Gestoría: Por aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre íntegramente a la entidad prestamista.
   
2. Tasación: Por aplicación a la jurisprudencia del TJUE, la Sentencia del Pleno 35/2021, de 27 de enero, se establece que su pago corresponderá íntegramente al prestamista.
3. Gastos de notaría: Se sufragan a mitad entre el prestatario y el prestamista, según la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre)
   
4. Costes de cancelación de hipoteca: Se le atribuyen al prestatario.
   
5. Las copias de las escrituras: La abona la parte que las solicite.
   
6. La inscripción registral: El prestamista paga la inscripción del préstamo. 
7. La inscripción registral: El prestatario paga la inscripción de la cancelación del préstamo.
   
8. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: Los paga el prestatario, desde el 10 de noviembre de 2018, los paga el prestamista a raíz del R.D.L. 17/2018, el cual nace de una contradicción corregida de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.
   

La gran mayoría de los artículos de la Ley 5/2019, no tienen caracter retroactivo, pero los que a continuación se enumeran si tienen tal carácter:

1. Conversión hipotecas de tipo variables a tipos fijos.
   
2. Cláusulas de vencimiento anticipado.
   
3. Cambio a otra entidad financiera.

HIPOTECAS POSTERIORES A LA LEY 5/2019.

La formalización del préstamo hipotecario se realiza en dos fases:

Fase precontractual.

Se trata de un test, si coste para el prestatario, en el cual se evalúa su solvencia. Antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, también se empleaban este tipo de test, pero de una forma menos controlada y sus requerimientos eran menos exigentes.

La entidad prestamista deberá hacer que el cliente comprenda a la perfección dos tipos de documentos:

1. FEIN (ficha europea de información normalizada): Se trata de un documento que entre otros cuestiones compara otros productos similares en el mercado y evalúa las implicaciones de tomar una decisión en la elección de estos productos financieros.
   
2. FIAE (ficha de advertencias estandarizadas): en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de cláusulas e indices oficiales.
   
3. Se le facilitará además al prestatario una copia del proyecto de contrato.
   

FASE CONTRACTUAL.

Toda la documentación deberá estar en manos del futuro prestatario durante un plazo no inferior a diez días, o se corre el peligro de que la hipoteca se convierta en nula.

El notario creará un acta donde quedará reflejado si el prestatario es apto o no es apto para la firma del préstamo hipotecario, y transcurridos diez días desde la elaboración del acta, prestamista y prestatario deberán acudir de nuevo a la Notaría, esta vez si para firmar el préstamo con garantía hipotecaria.

¿Quién paga los gastos?

A partir del día 16 de junio de 2019, todos los gastos deberán de correr por cuenta de la entidad financiera, salvo los gastos derivados de la tasación.

Añadiremos también que:

Las copias de la escritura de préstamo hipotecario serán por cuenta de quién las solicite.

La novación del préstamo hipotecario, no debe de acarrear ningún coste para el prestatario.

Qué servicios presta este profesional.

Estudio de viabilidad de la pretensión. El tiempo que haya pasado desde la constitución de la hipoteca (15, 20 ó 30 años) no es un factor determinante en cuanto a la viabilidad de la demanda.
Este profesional a través de escritos privados de mediación, invitará a la entidad financiera a la devolución de los importes cobrados indebidamente al cliente del préstamo hipotecario, incluido los intereses que correspondan.
Posteriormente, llegado el momento, en el caso de que la entidad financiera no atienda a razón, instaremos judicialmente a través de demanda la nulidad de cuantas cláusulas sean necesarias, por considerarlas abusivas y contrarias a la legislación vigente, todo ello en busca de una sentencia estimatoria de nuestra reclamación de cantidad.